在建築施工領域中，具備用工主體資格的建築企業往往違反法律法規規定出藉資質或將工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人等實際施工人，該實際施工人又大量招用勞動者進行施工。一般來說，勞動者參與建設施工的途徑即是如此。一旦發生傷亡事件，勞動者如何維護自己的權益，建築企業是否應當承擔責任，如需承擔責任，應承擔何種責任，實踐中認識不一。

一、勞動者與建築企業之間不存在勞動關係

《關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第4條規定， “建築施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”但是對於什麼是用工主體責任，該責任是否等同於用人單位責任，相關行政部門沒有作出解釋。

有觀點認為

，根據該規定，可以認定勞動者與具備用工主體資格的建築施工企業之間存在勞動關係，並應進一步認定為工傷，該責任甚至還包括了工資報酬支付、社會保險費繳納、經濟補償金和雙倍工資等勞動法規定的各項權利義務。

筆者認為

，根據勞動法的規定，勞動關係的構成有其實質性條件和形式要件，並與勞務關係、僱傭關係等社會關係存在諸多不同。《關於進一步做好建築業工傷保險工作的意見》（人社部發〔2014〕103號）規定，施工人員發生工傷後，以勞動合同為基礎確認勞動關係。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據，確認事實勞動關係。

因此，即使從形式要件進行判斷，建築業勞動者實質上受僱於實際施工人，並未與建築企業簽訂任何形式的勞動合同，在工作時間和工作方式上也不受建築施工企業的制度約束，建築施工企業也不向其發放工資，雙方之間不構成勞動關係。

在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認定建築施工企業與勞動者之間存在合法勞動關係，雖然加大了對勞動者的保護，但與事實情節有所脫節

。

因此，

司法實踐中不宜對《關於確立勞動關係有關事項的通知》第4條作擴大化理解適用，不能據此認定建築企業與勞動者之間存在勞動關係。

該條規定將建築企業作為賠償義務人，並參照工傷保險待遇的相關規定予以賠償，只是考慮實際施工人往往缺乏賠償能力，但又得及時救濟勞動者之需。如果強行認定雙方存在勞動關係，就會產生社會保險費繳納、未簽訂書面勞動合同的責任、經濟補償金或賠償金的支付等有關勞動法上的權利義務關係，勢必造成更大的法律適用上的混亂，對建築企業來說也過於苛刻。

實際上，《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）對此問題已經作了回答。該紀要第59條規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，

實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關係的，不予支援

。”

最高人民法院在2014年釋出的《對最高人民法院（全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答覆》中認為，“

實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉包人與勞動者之間既不存在僱傭關係，也不存在勞動關係

。”

因此，在司法實踐中，不應再認定具備合法用工主體資格的建築企業與勞動者之間存在勞動關係。

二、建築企業應擔工傷保險責任

(一)工傷保險責任的認定

《關於執行（工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第7條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”

《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋［2014］9號）第3條規定，社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支援：…… （四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位。

上述規定修正了前述有關用工主體責任的概念，而使用了工傷保險責任，用詞更為精準，避免了實務中的爭議

。同樣，上述規定從側面反映了最高人民法院對雙方之間不存在勞動關係的觀點是一以貫之的。由具備用工主體資格的建築企業承擔工傷保險責任，一方面體現了國家對建築企業出借資質、違法轉分包的懲戒，另一方面也體現了對勞動者進行及時救治和經濟補償的核心價值。

(二)關於《勞動合同法》第94條的理解適用

《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶責任。”

該條規定的就是關於個人承包經營損害勞動者權益的法律責任的規定。發包組織與個人承包經營者承擔連帶責任的目的就是防止個人承包經營者在承包經營過程中，急功近利侵害勞動者利益，或者損害勞動者利益後沒有能力或逃避承擔對勞動者的損害賠償責任。訴訟中，勞動者既可以單獨起訴發包組織或者個人承包經營者，也可將發包組織或者個人承包經營者列為共同被告。

實踐當中，有觀點認為，

建築業勞動者因工受傷的，可以根據該法律規定向實際施工人、建築企業主張賠償，並要求其承擔連帶責任

。筆者同意該觀點，但該條中規定的連帶賠償責任，是指民法上的侵權賠償責任還是勞動法上的工傷賠償責任，在實務中存在較大爭議。

根據前述分析，勞動者與建築企業之間並不存在勞動關係，在雙方之間探討勞動法上有關權利義務，欠缺事實基礎，缺乏理論和法律支撐。法律規定連帶責任只是為了能夠使勞動者得到及時足額賠償，而不是在雙方之間確定勞動關係。

因此，

該條文中規定的責任應當是民事侵權責任，面不是勞動法上的工傷賠償責任

。相較於《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，《勞動合同法》擴大了發包人承擔連帶責任的範圍，加重了發包人的責任，目的就在於使勞動者在個人承包經營者賠償能力不足，或者個人承包經營者逃避責任的情況下，亦能獲得應有的賠償，同時促使發包人關注個人承包經營中勞動者的職業安全和健康，更好地保障個人承包經營中勞動者的權益。

三、工傷保險責任救濟路徑的程式規制

根據社會保險法的規定，職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費。職工因工作原因受到事故傷害或者患職業病，且經工傷認定的，享受工傷保險待遇；其中，經勞動能力鑑定構成傷殘的，享受傷殘待遇。因此，享受工傷保險待遇的前提條件是雙方之間建立勞動關係，並經認定為工傷。雖然法律上規定了建築企業的工傷保險責任，但是勞動者應當如何主張權利，實踐中又出現不同做法。

勞動者往往還是按照傳統的工傷理賠程式進行救濟，先向勞動行政部門中請工傷認定，而勞動行政部門往往認為雙方之間沒有勞動合同，不存在勞動關係，不予受理工傷認定申請。勞動者又得向勞動爭議仲裁委員會申請確認勞動關係，經過勞動仲裁，民事訴訟等程式，費時耗力，而最終的結果往往又認為雙方之間並不存在勞動關係，完全弱化了法律對此類人員的特殊保護。

根據前述討論，筆者認為，既然雙方之間不存在勞動關係，並且司法解釋、部門規章已經規定了建築企業的工傷保險責任，為了有效維護傷亡勞動者的合法權益，及時進行救濟，不應再要求勞動者進行確認勞動關係，應當允許該類勞動者回避勞動關係確認等程式，以達到充分保障其合法權益的目的。

參見王勇：《違法出借資質的建築企業應承擔工傷保險責任》，載《人民司法》

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