在一般人的觀念中，犯同樣的罪，對有前科者與無前科者判處同樣的刑罰違背樸素的正義觀念。這顯然是一種道義上的正當性。雖然“道德使法律成為可能”，但是法律只是道德的底限，且有其本身的獨特理念。從刑法教義學看，將前科作為酌定從重處罰情節存在諸多問題。

一、違反罪刑法定原則和禁止重複評價原則

罪刑法定原則是最重要的刑法基本原則，對刑法立法和司法具有根本性的制約作用。從基本表述看，罪刑法定原則包括兩個方面的內容，即“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”原則，分別表達罪的法定和刑的法定。其中，刑的法定是指不能對犯罪人處以法無明文規定的刑罰，即“沒有法律就沒有刑罰”。對此，德國學者羅克辛指出：“不僅一種確定的舉動行為是否應受刑事懲罰的情形，必須在這個行為實施前在法律中加以規定，而且刑罰的種類和其可能的嚴厲程度，也必須在行為實施前在法律中加以規定”。由此不難看出，刑的法定包括兩個方面的基本要求：一是刑種的法定，即不能對犯罪人處以某一罪刑規範沒有明文規定的刑罰種類；二是刑量的法定，即不能對犯罪人處以法律沒有明文規定的刑罰量。其中，刑量的法定具體包括兩個方面：其一，不能超過法定最高刑來確定宣告刑；其二，不能把法律沒有明文規定的情節所決定的刑罰量作為宣告刑或者宣告刑的組成部分。顯然，在將前科作為酌定從重處罰情節的場合，因前科而增加的刑量屬於法律沒有明文規定的刑量，明顯違反“法無明文規定不處罰”原則。不僅如此，不論是累犯還是毒品再犯，實際上都是基於將前科作為從重處罰的量刑情節。既然透過累犯和毒品再犯將前科作為從重處罰情節法定化了，那麼，在此之外再將前科作為從重處罰情節，實際上就是比照累犯和毒品再犯進行類推適用，明顯違反罪刑法定原則。罪刑法定原則是最重要的刑法基本原則，對刑法立法和司法具有根本性的制約作用。從基本表述看，罪刑法定原則包括兩個方面的內容，即“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”原則，分別表達罪的法定和刑的法定。其中，刑的法定是指不能對犯罪人處以法無明文規定的刑罰，即“沒有法律就沒有刑罰”。對此，德國學者羅克辛指出：“不僅一種確定的舉動行為是否應受刑事懲罰的情形，必須在這個行為實施前在法律中加以規定，而且刑罰的種類和其可能的嚴厲程度，也必須在行為實施前在法律中加以規定”。由此不難看出，刑的法定包括兩個方面的基本要求：一是刑種的法定，即不能對犯罪人處以某一罪刑規範沒有明文規定的刑罰種類；二是刑量的法定，即不能對犯罪人處以法律沒有明文規定的刑罰量。其中，刑量的法定具體包括兩個方面：其一，不能超過法定最高刑來確定宣告刑；其二，不能把法律沒有明文規定的情節所決定的刑罰量作為宣告刑或者宣告刑的組成部分。顯然，在將前科作為酌定從重處罰情節的場合，因前科而增加的刑量屬於法律沒有明文規定的刑量，明顯違反“法無明文規定不處罰”原則。不僅如此，不論是累犯還是毒品再犯，實際上都是基於將前科作為從重處罰的量刑情節。既然透過累犯和毒品再犯將前科作為從重處罰情節法定化了，那麼，在此之外再將前科作為從重處罰情節，實際上就是比照累犯和毒品再犯進行類推適用，明顯違反罪刑法定原則。

禁止重複評價原則是現代國家的重要法治原則，其基本要求是對已經作出法律評價的事項不能進行第二次法律評價。就刑法評價而言，對同一犯罪（或情節）進行評價後，不允許對其進行第二次評價。刑法評價包括對社會危害性的評價和對人身危險性的評價兩個方面。前科，顧名思義，就是已經被刑法評價為有罪且受過刑事處罰的行為，意味著司法機關對前科從社會危害性和人身危險性兩個方面進行了刑法評價。然而，在將前科作為酌定從重處罰情節的場合，實際上是把已經過刑法評價的犯罪重新拿出來再次對其人身危險性進行評價，並將評價結果作為增加本次犯罪之刑罰量的依據。這是對前科所反映出來的人身危險性的又一次評價，屬於刑法內部的重複評價，顯然違反禁止重複評價原則。

二、使量刑活動建立在假設和司法擬製之上

人身危險性是刑法學新派提出的一個重要概念，由此衍生出功利主義刑法觀，將消除再犯可能性和防止初犯可能性根植於刑罰之中，致使刑罰的根據由單純的報應轉向報應和功利兼而有之，實現了刑罰根據的跨越式發展。然而，犯罪人到底有沒有人身危險性？人身危險性究竟有多大？這通常都難以估量。所以，人身危險性主要是一種假設；並且，就刑法的人權保障機能而言，人身危險性本身就是一個危險的概念。將前科作為酌定從重處罰情節運用於量刑，意味著本次犯罪與前科之間存在必然聯絡。這顯然是一種假設。例如，對於一個犯盜竊罪刑滿釋放多年後又實施強姦罪的人而言，顯然難以在前科（盜竊罪）與本次犯罪（強姦罪）之間找到關聯性。為此，我國有學者指出，法官在考慮對犯罪人進行特殊預防的必要性的大小時，重點在於判斷被告人將來是否再次實施相同的犯罪，基本上不可能判斷被告人將來是否實施其他犯罪。筆者對此見解深以為然。所以，將與本次犯罪沒有關聯性的前科作為本次犯罪的從重處罰情節是不合理的。

根據犯罪標籤理論，當行為人被定罪處罰後，他（或她）就被貼上了“罪犯”的標籤，即便刑滿釋放恢復自由，在普通民眾眼中其依然是罪犯，是惡人。所以，罪犯標籤對犯罪人復歸社會形成很大的障礙，從而決定了刑滿釋放人員比一般人更容易走上犯罪的道路。這與其說是人身危險性，不如說是社會環境所決定的犯罪可能性。將這種犯罪可能性加諸犯罪人，解釋為犯罪人的人身危險性，並據此對犯罪人後來實施的犯罪從重處罰，顯然是不公平的。由此看來，將前科作為酌定從重處罰情節來運用主要是一種擬製，即把促使犯罪人再次犯罪的客觀因素擬製為犯罪人的人身危險性。法律擬製包括立法擬製和司法擬製。立法擬製屬於法律的明文規定，其司法適用具有充分的法律依據。司法擬製通常表現為司法推理，但對司法推理應當允許反證。這是保障人權的基本要求。然而，在將前科作為酌定從重處罰情節的場合，絲毫不允許被告人提出反證，這就不可避免地會使量刑建立在毫無根據的假設之上。

三、不符合量刑基準和量刑思考方式

依據一體化的刑罰正當化根據理論，處斷刑被劃分為責任刑與預防刑。相應地，量刑情節被劃分為影響責任刑的量刑情節與影響預防刑的量刑情節，並且，根據影響預防刑的量刑情節得出的刑罰不能超過根據影響責任刑的量刑情節得出的刑罰（的上限）。之所以如此，是因為影響責任刑的量刑情節是已經發生的主客觀犯罪事實，具有較強的客觀性和事實性，能夠為司法判斷提供較明確的標準，且能夠有效約束司法判斷者。與此不同，影響預防刑的量刑情節是建立在犯罪事實基礎上的價值判斷，具有較強的主觀性和價值性，難以為司法判斷提供較明確的標準，且難以有效制約司法判斷者。前科屬於從嚴方向的影響預防刑的量刑情節，所以根據影響責任刑的量刑情節確定刑罰之後，根據前科確定的刑罰量必然突破根據影響責任刑的量刑情節確定的刑罰（的上限）。這顯然不符合量刑基準的基本要求。

堅持從事實判斷到價值判斷是刑法學在解釋論領域的重要思考方式，因而也是量刑的思考方式。所謂從事實到價值，即所有的價值判斷必須建立在事實判斷的基礎之上。這一刑法學思考方式的基本功能在於，透過具有可操作性的事實判斷來制約隨意性較大的價值判斷，進而有效制約司法權。以販賣淫穢物品為例。如果行為人沒有販賣任何東西，那麼無所謂販賣淫穢物品；只有在行為人販賣了某種物品的基礎上，才能判斷行為人是否販賣了淫穢物品。在從事實判斷到價值判斷的思考方式中，事實與價值之間屬於位階關係；並且，事實判斷主要是“有”與“無”的判斷，而價值判斷主要是一個程度判斷，是在事實判斷基礎上的再判斷。所以，透過價值判斷得出的結論範圍永遠小於透過事實判斷得出的結論範圍。在將前科作為酌定從重處罰情節的場合，作為從重處罰根據的，不是前科的主客觀事實，而是根據前科之主客觀事實得出的行為人的人身危險性，是一種價值判斷。把這種與本次犯罪無任何關聯（不是建立在本次犯罪之主客觀事實上）的價值判斷作為對本次犯罪從重處罰的根據，顯然違反從事實判斷到價值判斷的量刑思考方式。堅持從事實判斷到價值判斷是刑法學在解釋論領域的重要思考方式，因而也是量刑的思考方式。所謂從事實到價值，即所有的價值判斷必須建立在事實判斷的基礎之上。這一刑法學思考方式的基本功能在於，透過具有可操作性的事實判斷來制約隨意性較大的價值判斷，進而有效制約司法權。以販賣淫穢物品為例。如果行為人沒有販賣任何東西，那麼無所謂販賣淫穢物品；只有在行為人販賣了某種物品的基礎上，才能判斷行為人是否販賣了淫穢物品。在從事實判斷到價值判斷的思考方式中，事實與價值之間屬於位階關係；並且，事實判斷主要是“有”與“無”的判斷，而價值判斷主要是一個程度判斷，是在事實判斷基礎上的再判斷。所以，透過價值判斷得出的結論範圍永遠小於透過事實判斷得出的結論範圍。在將前科作為酌定從重處罰情節的場合，作為從重處罰根據的，不是前科的主客觀事實，而是根據前科之主客觀事實得出的行為人的人身危險性，是一種價值判斷。把這種與本次犯罪無任何關聯（不是建立在本次犯罪之主客觀事實上）的價值判斷作為對本次犯罪從重處罰的根據，顯然違反從事實判斷到價值判斷的量刑思考方式。

四、與累犯和毒品再犯立法不協調

根據1997年《中華人民共和國刑法》第65條和第66條的規定，累犯屬於應當從重處罰的情節。從重處罰的根據在於行為人在實施本次犯罪之前的一定期限內有被判處有期徒刑以上刑罰的前科（一般累犯），或者行為人在實施一定範圍內的本次犯罪之前有屬於該範圍內犯罪的前科（特別累犯）。根據1997年《刑法》第356條的規定，毒品再犯系從重處罰的情節，從重處罰的根據是在實施本次毒品犯罪前行為人曾有走私、販賣、運輸、製造毒品罪或者非法持有毒品罪被判刑的前科。既然如此，那麼值得作為本次犯罪從重處罰的前科只能是累犯和毒品再犯中的前科。在這種情況下，把所有的前科都作為從重處罰情節，顯然不符合累犯和毒品再犯的立法邏輯。不僅如此，根據“法無明文禁止不得罰，法無明文授權不得為”的現代法治原則，既然立法者只是將成立累犯和毒品再犯的前科作為從重處罰情節規定下來，那麼就意味著立法者沒有授權司法者在累犯和毒品再犯之外將前科作為從重處罰情節來運用。總之，將前科作為酌定從重處罰情節廣泛運用，致使無法律依據的前科作為從重處罰情節與有法律依據的前科作為從重處罰情節並行不悖，不管有無法律根據，只要有前科就可以據此從重處罰。這顯然與關於累犯及毒品再犯之立法不協調。

另外，值得注意的是，立法者在設立累犯制度時明文規定，累犯不適用於過失犯罪和不滿18週歲的人犯罪。這意味著，凡是前科與本次犯罪屬於過失犯罪的，犯罪人犯罪時不滿18週歲的，即使前科被判處有期徒刑以上刑罰，本次犯罪是應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，且本次犯罪發生在前科的刑罰執行完畢（假釋期滿之日）或者赦免以後5年內的，也不能成立累犯。在這種情況下，如果將與本次犯罪不成立累犯的前科作為從重處罰情節，那麼就會出現如下現象：較重的前科沒有成為本次犯罪從重處罰的根據，而較輕的前科卻成為本次犯罪從重處罰的根據。這顯然與關於累犯的立法不協調。

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