接下來我們看不作為犯的成立條件，不作為犯的成立條件一共有四個，就是

應為→能為→而不為→產生等價性

。

傳統理論：形式的四分說

作為義務的來源，理論上有兩種觀點，一種觀點叫形式的四分說，一種叫實質的二分說，形式的四分說是傳統的理論，一共有四個。

第一個是法律規定的義務。

第二個是職務帶來的義務。

第三個是合同規定的義務。

第四個是先行行為產生的義務。

但是現在借鑑德日的新理論，都認為形式的四分說太機械了，掩蓋了很多問題。比如說第一個法律規定的義務。

案例一：

消防法規定任何人發現火災都應當報警，都應當去救火。現在狗蛋走在大街上，忽然看到旁邊一個大樓著火了，他能夠報警卻不報警，能夠上前救火也不救，現在問狗蛋構不構成不作為的犯罪？

如果按照形式的四分說，這是法律規定的義務，但是這樣的義務不能上升為刑法上的義務。所以形式四分說機械的認為，只要是法律規定的義務就是作為義務。

還有第二個缺陷就是本來有刑法上的作為義務，但是如果根據形式的四分說，可能就認為沒有了。

案例二：

狗蛋請了一個終點工小芳來他家照顧孩子，狗蛋當時不在家，雙方約好的時間是三個小時，現在到時間了，然後小芳就要下班，那時候主人狗蛋還沒回來。這時候小芳發現孩子發燒了，但是她心想按照合同我到點了，那我就可以走人了。結果這孩子那時候沒人救，然後就給死了。

如果按照形式的的四分說，法律規定的義務，職務的義務，合同的義務，按照合同小芳這時候沒有作為義務了，因為到點合同已經終止了，那小芳就沒有救孩子的義務，但是我們覺得這時候小芳應當救。根據現代刑法上實質的二分說，不救就構成不作犯罪。

現代新理論：實質的二分說

那我們現在看德日新理論，實質的二分說，要講作為義務的來源根據，先講底層原理。就是有個危險源產生了危險流，不斷地逼近，威脅法益物件。所謂的作為義務，就是得阻斷這個危險流啊。你有阻斷危險流的義務，這就叫作為義務。那憑什麼讓我有這個義務，危險又不是我製造的，憑什麼讓我阻斷這個危險流呢？有兩個理由。

第一個理由，就這個危險源你對他有監管義務，那這危險源產生的危險流，你當然有阻斷的義務。

第二個理由，這危險源跟我沒有任何關係，但是你對這個法益有保護義務，那你就有阻斷這個危險流的義務。

案例三：

有一個婦女在小區溜狗，那狗還挺大的，沒有牽狗繩，結果把小區裡面一個小男孩的小雞雞給咬了，這個婦女竟然不救這個孩子，趁著夜色抱著狗跑了，後來把她給抓了。問題是這個婦女有沒有救助小男孩的義務？

肯定有救助義務，因為這個狗就是個危險源，作為主人有監管義務。

案例四：

上案中的婦女牽著她的狗在小區裡面散步，散步的時候她的鄰居看這個狗挺可愛的，就摸這個狗，結果這個狗反咬這個鄰居呢。問題是這個女主人現在有沒有阻止這個狗咬人的義務？

答案很顯然是有的，因為她作為狗的主人，肯定有阻止狗咬人的義務。

案例五：

美國發生過一個很有名的案件，通用公司發現他們有一款車，剎車是有缺陷的，搞不好就會出車禍，但是他們算了個賬， 就是如果把所有的車都召回來成本太高了，如果不召回，也不告知車主，就算真出車禍，根據賠償錢還少一點。公司決定就沒召回，最後真的出了車禍死了人。問現在怎麼處理？

很明顯通用公司有召回的義務，因為剎車系統有問題，只要出事故這個公司就要承擔責任，是無過錯責任。他現在沒有召回就是不作為犯罪。

順便給大家推薦一部電影《永不妥協》，講的就是類似的這個事，大家有興趣可以去看一下。

以上三個案件，就是我們實質的二分說裡面的第一個，對危險物的監管義務。接下來看第二個，對法益的保護義務。

案例六：

狗蛋養了一個孩子小狗蛋，小狗蛋是個熊孩子，整天打人，鄰居說這個狗蛋作為父親沒有履行阻止義務，那問題是如果小狗蛋長大成人了 ，又去打鄰居的小孩，那這時候老狗蛋有沒有阻止義務了？那就沒有了，因為現在對長大成人的小狗蛋已經沒有監護責任，沒有監管義務了。

但是如果小狗蛋長大成人以後， 整天亂打鄰居的孩子，結果患了精神病 ，精神病發作以後又去打人家孩子，那這時候作為父親，你是精神病患者的監護人，那你就有阻止的義務。

先行行為：

還有就是自己的先行行為能不能產生作為義務？我們這裡面有一個判斷標準，就是如果這個先行行為要對法益創設危險，那麼這個先行行為就能產生作為義務。

案例七：

在大街上，男朋友狗蛋提出要和女朋友小芳分手，小芳接受不了，小芳覺得我跟你談了七年戀愛，你現在出軌了就把我扔一旁，我接受不了。就給狗蛋說，你要跟我分手，我割腕自殺。結果狗蛋竟然很絕情的分手了。結果小芳真的就割腕了，現在就問狗蛋有沒有阻止義務和救治義務？

很多人覺得談了七年戀愛，肯定有救助義務，狗蛋還能出軌分手，竟然還不管小芳死活，肯定要承擔責任。大家想想這能是理由嗎？這都是道德上的理由，我們現在分析刑法問題，

道德的歸道德，法律的歸法律

。首先狗蛋的分手就是先行行為，這個行為在刑法上我們認為沒有給對方製造危險，所以這時候就沒有救助義務。

當然這個案例，其實從另外一個角度也能分析，就是

被害人自陷風險

，實行者是小芳，小芳也對這個危險有認識能力，有控制能力，但她依然割腕了，推近危險，所以屬於被害人自陷風險，自己負責。

案例八：

男朋友帶女朋友到一個風景遊覽區，去水上玩木筏，結果女朋友落水了，男朋友竟然還不救。現在問男朋友有沒有救助的義務？

男朋友帶女朋友去風景區遊玩這個先行行為，並沒有對女朋友的人身法益製造危險，所以沒有救助的義務。風景區的管理人員是有救助義務的。

案例九：

如果男朋友帶女朋友，是去野外探險式的那種漂流，去那種很危險的野外，結果女朋友啪掉下去，掉到懸崖邊那個縫隙，男朋友也沒有去救，結果導致女朋友死亡。這種情況下男朋友有救助義務嗎？

我們認為是有的，因為帶女朋友去的可不是那種旅遊景區，是去真正的野外探險，那這個先行行為給她的生命有製造危險，所有有救助的義務。

先行行為裡面還有兩類行為，我們需要判斷，第一個就是排除犯罪事由，或者叫

違法性阻卻事由

。

案例十：

狗蛋翻牆到小芳家盜竊，剛翻進院子裡，小芳養了一條藏獒，然後藏獒把狗蛋撲倒在地，小芳這時候看到了，小芳能夠指使這個狗停下來，結果她不管，她就任由這個藏獒去咬狗蛋，結果可憐的狗蛋就被藏獒給咬死了，現在問小芳怎麼處理？

首先狗蛋到小芳家裡去盜竊，小芳家裡的狗去咬你，可以視為主人的正當防衛，制止你的不法侵害。但是要成立正當防衛，要有個限度條件，不能防衛過當。現在把小偷給咬死了，那主人就防衛過當了。因為人家只是來實施個盜竊，結果你把小偷給弄死了，那我們認為就防衛過當了，防衛過當是要負刑事責任的。所以我們認為這時候主人有防止過當結果發生的義務，沒有阻止就是一種不作為。

除了違法性阻卻事由，還有一種是

先行的犯罪行為產生的作為義務

。

案例十一：

在陝西有兩個盜墓賊要去盜墓，然後就挖挖挖，結果把農村一對小兩口的土炕挖塌了，人家正在親熱呢，結果小兩口掉下去了。這兩個盜墓賊看小兩口都快不行了，竟然不救人，抱著文物就跑了。問這兩個小偷怎麼定罪？

首先前面有個犯罪行為，這個犯罪行為我們要給他定盜掘古墓葬罪，其次這個先行行為產生了一個作為義務，因為他們的犯罪行為給那小兩口製造了危險，這時候就有救助的義務，你不救肯定還構成一個不作為的故意殺人罪。和前面的盜掘古墓葬罪數罪併罰。

截止目前，對危險源的監管義務我們就全部講完了，分別是：

1、對危險物的監管義務。

（案例三，案例四，案例五）

2、對他人危險行為的監督義務。

（案例六）

3、對自己先行行為引起的法益侵害危險的防止義務。

（案例七，案例八，案例九）

下一篇文章我們會詳細的敘述第二類的作為義務，就是對法益物件的保護義務。碼字不易，喜歡的小夥伴請點贊收藏呦。

TAG: 義務狗蛋小芳案例危險